Escrito No. 01
Esp. Ana Yaipén Rodríguez
Sumilla: Acción de Amparo
SEÑOR JUEZ DEL PRIMER JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE PIURA:
ROSA MARIA MERCEDES VENEGAS MELLO, Congresista de la República, representante del departamento de Piura, identificada con DNI N° 02655217, señalando domicilio real en III zona Industrial KM 04 Mz "D" Lote 4 distrito, provincia y departamento de Piura; y domicilio procesal en calle Lima Nº 899 Of. 4 Piura, ante usted me presento y digo:
I.- IDENTIFICACIÓN Y DOMICILIO DEL DEMANDADO.
II.- PETITORIO.
Que en representación de 42,171 familias piuranas, afectadas en sus derechos difusos, INTERPONGO DEMANDA DE ACCION DE AMPARO, al amparo del Art. 40º de la Ley Nº 28237, contra la ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS DE SANEAMIENTO GRAU S.A., (EPS GRAU S.A.), con la finalidad de que el Juzgado ejerciendo una efectiva tutela jurisdiccional, SUSPENDA LA INCORPORACIÓN DEL CONCEPTO FONAVI, que eleva considerablemente las facturas que emite mensualmente por el servicio básico de agua potable, en los proyectos financiados con recursos del Fondo Nacional de Vivienda - FONAVI, en el ámbito de su concesión; lo cual dificulta e imposibilita la cancelación de parte de las familias pobres y empobrecidas de Piura, por un concepto no establecido en el contrato de servicio; y ante la amenaza e inminente daño de los derechos constitucionales a la Salud; el Derecho a la Dignidad y el derecho Constitucional al Agua Potable de éstas familias, surge la necesidad de reclamar protección jurisdiccional.
Atendiendo que el Decreto Ley Nº 25988.- "Ley de Racionalización del Sistema Tributario Nacional y de Eliminación de Privilegios y Sobrecostos" de fecha 24 de diciembre de 1992; en el artículo 11o.- establece que: "En ningún caso las entidades de la Administración Pública de cualquier nivel, ni las empresas de propiedad directa o indirecta del Estado, ni las empresas privadas u otras entidades que presten servicios públicos de cualquier naturaleza, incluidas las universidades públicas o privadas, podrán cobrar tasas, derechos ni tarifas por servicios que no prestan efectivamente.
Concordante con el artículo 12o de la citada norma, que establece que: "Las entidades de la Administración Pública de cualquier nivel, las empresas de propiedad directa o indirecta del Estado, las empresas privadas u otras entidades que prestan servicios públicos, no podrán disponer el cobro de tributos ni de suma alguna por cualquier otro concepto ajeno a la prestación del servicio, en las facturas correspondientes a dichos servicios";
III.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO:
Que, la EPS GRAU S.A. por disposición del Ministerio de Economía y Finanzas ha reiniciado la cobranza en la facturación de la cuotas mensuales por conexión domiciliaria de los proyectos financiados con recursos del Fondo Nacional de Vivienda en el ámbito de su concesión – FONAVI generando un problema social en las familias más empobrecidas del país; y un alto riesgo financiero a las Empresa Prestadoras de Servicios, quienes se verán directamente afectadas, por la morosidad que ocasiona este SOBRECOSTO, al incluir en la facturación un concepto ajeno a la prestación del servicio.
Que, la EPS GRAU S.A., ampara esta arbitrariedad en el Decreto Supremo Nº 01-94-PRES de fecha 24 de enero de 1994, que "Dispone que las empresa que proporciones servicios básicos, asuman la recuperación de inversiones en obras con recursos del Fondo Nacional de Vivienda en el ámbito de su concesión – FONAVI".
Que, esta norma (Decreto Supremo Nº 01-94-PRES) de inferior jerarquía, colisiona con el Decreto Ley Nº 25988.- "Ley de Racionalización del Sistema Tributario Nacional y de Eliminación de Privilegios y Sobrecostos" de fecha 24 de diciembre de 1992; en cuyo artículo 11o.- establece que: "En ningún caso las entidades de la Administración Pública de cualquier nivel, ni las empresas de propiedad directa o indirecta del Estado, ni las empresas privadas u otras entidades que presten servicios públicos de cualquier naturaleza, incluidas las universidades públicas o privadas, podrán cobrar tasas, derechos ni tarifas por servicios que no prestan efectivamente.
Asimismo, el artículo 12o de la citada norma, establece que: "Las entidades de la Administración Pública de cualquier nivel, las empresas de propiedad directa o indirecta del Estado, las empresas privadas u otras entidades que prestan servicios públicos, no podrán disponer el cobro de tributos ni de suma alguna por cualquier otro concepto ajeno a la prestación del servicio, en las facturas correspondientes a dichos servicios";
Que en el artículo 13o Decreto Ley Nº 25988.- "Ley de Racionalización del Sistema Tributario Nacional y de Eliminación de Privilegios y Sobrecostos" establece que "Los funcionarios públicos que dispongan el cobro por cualquier concepto que no esté expresamente previsto en el presente Decreto Ley o incumplan con lo prescrito, en los artículos 11o y 12o, estarán sujetos a la responsabilidad administrativa conforme a lo previsto en el inciso h) del artículo 28o del Decreto Legislativo No 276, y penal según lo prescrito en el artículo 376o del Código Penal, referido al delito de abuso de autoridad, estando obligadas las entidades correspondientes a devolver el monto de lo indebidamente cobrado. La responsabilidad a que se refiere al párrafo anterior alcanza a los Directores y Gerentes de las empresas privadas que presten servicios públicos de cualquier naturaleza, así como a los funcionarios administrativos de mayor nivel de las universidades públicas o privadas".
Se pone en riesgo el derecho a la salud
Señor Magistrado, el derecho a la salud está garantizado por el artículo 7º de la Constitución, el cual establece que: "(...) Todos tienen derecho a la protección de su salud (...) así como el deber de contribuir a su promoción y defensa". Se trata de un derecho fundamental. Ha sostenido el Tribunal Constitucional que su "inescindible conexión con el derecho a la vida (art. 2°), a la integridad (art. 2°) y el principio de dignidad (art. 1° y 3°), lo configuran como un derecho fundamental indiscutible, pues, constituye ‘condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo’ (art. I, Título Preliminar de la Ley N.° 26842, General de Salud). Por ello, deviene en condición necesaria del propio ejercicio del derecho a la vida y, en particular, a la vida digna"[2].
El derecho a la salud garantiza a la persona el goce de un estado psico-somático pleno. En cuanto derecho de defensa deriva de éste una prohibición general de todo acto o norma, del Estado o de particulares, que lo afecta o menoscabe o que lo ponga en peligro. En tal sentido, ha manifestado este Tribunal que "el derecho a la salud se proyecta como la conservación y el restablecimiento de ese estado. Implica, por consiguiente, el deber de que nadie, ni el Estado ni un particular, lo afecte o menoscabe. Hay, desde tal perspectiva, la proyección de la salud como un típico derecho reaccional o de abstención, de incidir en su esfera"[3].
La estipulación analizada constituye una habilitación a la suspensión del servicio de provisión de agua a las personas. La previsión de esta cláusula resulta incompatible con el derecho a la salud de las personas. El agua potable, como luego se verá, constituye un elemento indispensable para la vida y para la salud de la persona, por lo que su provisión constituye una condición "mínima" de su existencia. Tal condición mínima se debe a que con ella se provee el elemento insustituible, indispensable y básico para la ingesta de líquidos, la preparación de alimentos y para el aseo, aspectos estos que forman lo que puede denominarse como el "elemento básico" para el goce de un mínimo de salud. Por ello, la suspensión del servicio de agua ha de ocasionar una alteración y un perjuicio grave del estado de salud.
Derecho a la dignidad
Sin embargo, el impedimento del goce de este elemento no sólo incide en la vida y la salud de la persona, sino que lo hace en el propio derecho a la dignidad. En efecto, existen determinados bienes cuya imposibilidad de acceso, en atención al valor supremo de la persona, puede resultar absolutamente incompatible con las condiciones mínimas e indispensables en las que ella debe estar. Se trata de condiciones cuya ausencia atentaría y negaría radicalmente la condición digna de la persona. La ausencia de estas condiciones mínimas contradice el valor supremo de la persona en una magnitud ostensiblemente grave y, de esa forma, el principio fundamental de dignidad de la persona (arts. 1º y 3º, Const.).
Dentro de estos elementos "mínimos" se encuentra el agua y, en especial, el agua potable. La ausencia o la imposibilidad de acceso a este elemento tiene consecuencias en la vida de la persona incompatibles con el valor supremo de la persona. Constituye elemento vital de ingestión, de preparación de alimentos, de aseo. Sin estas actividades, no puede considerarse que se tenga un mínimo de condiciones adecuadas al estatus valioso de la persona.
En atención a lo expuesto puede concluirse en que el impedimento del goce de agua potable representa una afectación de intensidad ostensiblemente grave del derecho a la salud y del derecho a la dignidad de la persona. Desde esta perspectiva, estipulaciones contractuales como la analizada son ostensiblemente contrarias a estos derechos fundamentales.
En efecto la empresa puede disponer de medios alternativos que pueden alcanzar el objetivo derivado de un Convenio Marco sobre Recuperación de las Inversiones de Financiamiento de Programas de Infraestructura de Agua Potable y Alcantarillado ejecutados con recursos del FONAVI entre SEDAPIURA y la UTE FONAVI, pero sin afectar el derecho a la salud y el derecho a la dignidad de la recurrente. Entre tales medios, se halla, por ejemplo, la cobranza a través del sistema bancario, pero con la continuación de la prestación del servicio, pudiendo el usuario pagar por el mismo de manera regular e independiente sin que para ello tenga que ser necesario el pago por servicios que no brinda. De esta forma se posibilita que tanto el derecho a la salud y a la dignidad, como también, el derecho a la propiedad, pueden alcanzar simultáneamente realización. En efecto, el usuario continúa gozando del servicio de agua y, así, goza de sus derechos a la salud y a la dignidad y la empresa prestadora del servicio no ve afectada la recuperación del monto adeudado y, con ello, lesionado su convenio.
¿Existe un derecho constitucional al agua potable?
Aunque como se ha visto lo que se reclama es la suspensión de Sobrecostos, que tiene que ver con una supuesta afectación de derechos como la libertad de contrato, la salud y la dignidad, esconde tras de sí y en la lógica del propio petitorio planteado, un tema mucho más relevante, el de saber si la decisión de cortar el servicio de agua potable por no pagar un concepto que por mandato de la ley no esta permitido, afecta un derecho fundamental autónomo, consistente en el goce y disposición misma del líquido elemento. Se trata en otros términos de verificar si a la luz de las opciones valorativas reconocidas por nuestro ordenamiento constitucional, puede o no hablarse de un derecho constitucional al agua potable y si tras su eventual vulneración o amenaza, le asiste la protección constitucional que se otorga al resto de atributos y libertades expresamente reconocidas por la Constitución.
De primera intención y a efectos de poder responder a la reflexión planteada, conviene recordar que aunque la Norma Fundamental no reconoce de manera expresa o nominal un derecho fundamental al agua potable, tal situación no significa ni debe interpretarse como que tal posibilidad se encuentra enervada.
En efecto, como ha sido puesto de relieve en anteriores oportunidades por el Tribunal Constitucional, los derechos fundamentales no sólo pueden individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente gramatical o positiva.
En la medida en que el ordenamiento jurídico no crea strictu sensu los derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos, su individualización pueden operar no sólo a partir de una opción valorativa o principialista como la reconocida en el artículo 3° de la Constitución Política del Perú, sino que también lo puede ser desde una formula sistemática o variante de contexto, deducible de las cláusulas contenidas en los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no sólo contienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitución, sino que incluso ofrecen contenidos mucho más amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional.
El agua potable como derecho constitucional no enumerado
En el caso específico del derecho al agua potable, el Tribunal Constitucional considera que aunque dicho atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstante una serie de razones que justifican su consideración o reconocimiento en calidad de derecho fundamental. Asumir dicha premisa supone perfilar su individualización dentro del contexto que ofrecen algunas de las perspectivas anteriormente enunciadas. A tales efectos, atendiendo a que no existe norma expresa que contenga dicho reconocimiento a nivel interno y a que a nivel internacional aún se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los ámbitos que comprendería dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opción valorativa o principialista y a la cláusula de los derechos implícitos que le permite servir de referente. Así las cosas, la utilización de la fórmula de individualización permitiría legitimar la existencia de un derecho al agua potable en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontraría ligado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado social y democrático de derecho.
Contenido del derecho fundamental al agua potable. Roles personales y extra personales
El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondría primariamente un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretización correspondería promover fundamentalmente al Estado. Su condición de recurso natural esencial lo convierte en un elemento básico para el mantenimiento y desarrollo no sólo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prácticamente imposible imaginar que sin la presencia del líquido elemento el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia.
El agua, como recurso natural, no sólo contribuye directamente a la consolidación de los derechos fundamentales en mención, sino que desde una perspectiva extra personal incide sobre el desarrollo social y económico del país a través de las políticas que el Estado emprende en una serie de sectores.
Tal es el caso de la agricultura, la minería, el transporte, la industria, etc. Puede decirse por consiguiente que gracias a su existencia y utilización se hace posible el crecimiento sostenido y la garantía de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo.
Por ello, aun cuando no forma parte de la materia controvertida, queda claro que la consideración del rol esencial que tiene el agua para el individuo y la sociedad en su conjunto permite situar su estatus no sólo al nivel de un derecho fundamental, sino también al de un valor objetivo que al Estado constitucional corresponde privilegiar.
Supuestos mínimos del derecho al agua potable: El acceso, la calidad, la suficiencia
Por lo que respecta a la posición del individuo en cuanto beneficiario del derecho fundamental al agua potable, el Estado se encuentra en la obligación de garantizarle cuando menos tres cosas esenciales: el acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vería desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, pues, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mínimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario.
Este acceso debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o indirectamente (vía concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso líquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a) debe existir agua, servicios e instalaciones en forma físicamente cercana al lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en términos económicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversión en su habilitación; c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningún tipo de discriminación o distinción cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del líquido elemento. Desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores más vulnerables de la población; d) debe promoverse una política de información permanente sobre la utilización del agua así como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural.
La calidad, por su parte, ha de significar la obligación de garantizar condiciones plenas de salubridad en el líquido elemento así como la necesidad de mantener en óptimos niveles los servicios e instalaciones con los que ha de ser suministrado. Inaceptable por tanto resultaría que el agua pueda ser dispensada de una forma que ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, debiéndose para tal efecto adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar su contaminación mediante microorganismos o sustancias nocivas o incluso mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en cuanto recurso natural. Similar criterio ha de invocarse para los servicios o instalaciones cuyo deterioro natural no debe servir de pretexto para la generación de perjuicios sobre el líquido elemento. Cumplido su periodo natural de existencia, dichos servicios o instalaciones deben ser sustituido por otras que ofrezcan iguales o mejores estándares de calidad.
La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recurso natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona, como aquellas vinculadas a los usos personales y domésticos o aquellas referidas a la salud, pues de ellas depende la existencia de cada individuo. El agua, en otras palabras, siendo un bien cuya existencia debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condiciones a todas luces incompatibles con las exigencias básicas de cada persona.
En resumidas cuentas corresponde al Estado, dentro de su inobjetable rol social y en razón de su objetivo primordial de protección del ser humano y su dignidad, fomentar que el agua potable se constituya no sólo en un derecho de permanente goce y disfrute, sino a la par, en un elemento al servicio de una interminable repertorio de derechos, todos ellos de pareja trascendencia para la realización plena del individuo.
IV MONTO DEL PETITORIO
Por la naturaleza de la pretensión –de puro derecho, abstracta y con efectos erga omnes- el monto del petitorio es inapreciable en dinero.
V.- VIA PROCEDIMENTAL
La vía procedimental deberá ser la contemplada para el Proceso de Acción de Amparo, de conformidad con lo establecido en el Código Procesal Constitucional, aprobado por la Ley Nº 28237.
VI.- MEDIOS PROBATORIOS
Ofrecemos los siguientes medios probatorios:
Copia simple de facturación de EPS FRAU S.A. en donde aparece por concepto: FONAVI
Decreto Ley Nº 25988.- "Ley de Racionalización del Sistema Tributario Nacional y de Eliminación de Privilegios y Sobrecostos"
Copia de Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente Nº 06534-2006-PA/TC
V.- ANEXOS
Adjuntamos los siguientes documentos:
1-a) Copia simple del DNI de la demandante.
1-b) Copia simple de la facturación de EPS GRAU S.A.
1-c) Copia simple de la Copia de Sentencia del Tribunal Constitucional.
POR TANTO:
Al juzgado solicitamos admitir la presente demanda, tramitarla conforme a su naturaleza, y en su oportunidad declararla FUNDADA en todos sus extremos y ORDENANDO que la EPS GRAU S.A. SUSPENDA LA INCORPORACIÓN DEL CONCEPTO FONAVI, en las facturas que emite mensualmente por el servicio básico de agua potable.
Lima, 25 de mayo de 2009
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Dr. Juan Manuel Duarte Castro Lic. ROSA MARIA VENEGAS MELLO
Reg. CAL Nº 17913 Congresista de la República
Abogado
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